GESTÃO DE RISCO NA TERCEIRIZAÇÃO – DISPENSAS DISCRIMINATÓRIAS DE EMPREGADOS ALOCADOS NAS DEPENDÊNCIA

Com a edição da Lei nº 13.429/2017 restou consolidado o entendimento há muito vigente na Justiça do Trabalho - a responsabilidade subsidiária do tomador (contratante) pelos eventuais débitos trabalhistas da contratada.

A interpretação trazida pela lei consiste que o contratante responde de forma subsidiária por todo e qualquer crédito trabalhista devido ao empregado, incluindo os atos exclusivos do empregador como o cumprimento de obrigações de fazer.

Esse entendimento abrange ainda, a toda vigência do contrato de trabalho daquele empregado terceirizado enquanto estiver alocado nas dependências do tomador.

Diante desse cenário, as dispensas discriminatórias de empregados portadores de doenças estigmatizantes (câncer, HIV, tuberculoso, alienação mental, esclerose múltipla, cegueira, hanseníase, paralisias, cardiopatias, Parkinson, entre outras o rol não é taxativo) estão impondo a manutenção do tomador (contratante) no polo passivo da ação trabalhista, ainda que não tenha contribuído para o ato ilícito praticado pelo real empregador (dispensa).

A dispensa é considerada discriminatória quando não há provas de que os motivos que levaram a rescisão do contrato não tiveram relação com a doença propriamente dita, nestas hipóteses, o empregado tem direito a reintegração ao emprego.

A prova, nestes casos, deve ser produzida pelo empregador (contratado) e consiste em desvincular a ruptura do contrato da doença que acomete o empregado, dentre os motivos considerados pela Justiça do Trabalho, estão os atos praticados pelo empregado e que ensejam a justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, desempenho insatisfatório não atrelado ao tratamento da doença propriamente dita, ou seja, por fatos alheios a condição de saúde do empregado.

Neste caso, o que deve fazer o tomador de serviços (contratante)?

No âmbito preventivo: Implementar a gestão de risco dos terceiros contratados, com rotinas de monitoramento e avaliação dos contratos e dos serviços prestados por estas empresas, emissão de relatórios de não conformidades, tratamento de consequências e correção de condutas inapropriadas observadas no local da prestação de serviços (programa de integridade).

Na concretização do risco: Uma vez o crédito reconhecido pela Justiça do Trabalho, a tomadora já deve ter consigo um rol de bens da empresa de prestação de serviços que sejam suficientes para dar efetividade ao pagamento do crédito. Outra recomendação útil é que mensalmente o tomador realize uma retenção proporcional dos valores a serem pagos ao prestador de serviços, com a finalidade de constituir uma provisão destinada ao pagamento deste crédito em sede de responsabilidade subsidiária.

Do direito ao ressarcimento: Em havendo o redirecionamento da execução a tomadora (contratante) decorrente da responsabilidade subsidiária, após o pagamento do crédito exequendo ao empregado, a tomadora poderá ingressar com a ação de ressarcimento dos danos em face da empresa prestadora de serviços.

Por todos esses motivos acima indicados se faz imprescindível a gestão de terceiros dentro das organizações, com aprimoramentos contínuos que acarretam a revisão periódicas de processos, a adoção de planos de ação para regularização de pendências ou irregularidades constatadas e ao final se mantidas as irregularidades verificadas durantes as fiscalizações realizadas pelo tomador, a aplicação de penalidades.

O que a empresa tem feito para gerir os contratos de terceirização existentes? Os riscos acima foram mensurados pela empresa? Há um plano de ação na eventualidade da concretização do risco? Existe uma pesquisa prévia de bens das empresas contratadas para provisão de eventuais riscos?